Vergi Kaydını Kapatan Bağ-Kur’luya Ticaret Sicil Kaydından Dolayı Prim Borcu Çıkarılamayacağı Yargı Kararıyla Kesinleşti

E-Yaklaşım / Mayıs 2015 / Sayı: 269

I- GİRİŞ

Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışması olan kişiler, 5510 sayılı yasanın bütün hükümleriyle birlikte yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008 tarihinden önce Bağ-Kur sigortalısı olarak adlandırılmakta ilen, 1 Ekim 2008’den sonra 5510 sayılı yasa kapsamında 4/1-b sigortalısı olarak adlandırılmaya başlamışlardır.

Gerek 1 Ekim 2008’den önce gerekse 1 Ekim 2008’den sonra, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanların sigortalılıkları, SGK dışında tutulan kurum ve kuruluşlardaki kayıt ve belgelere göre tespit edilmektedir. Söz edilen bu kurum ve kuruluşlar, vergi daireleri, sicil müdürlükleri, kooperatifler, ziraat odaları vb. yerlerdir.

Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmaktan dolayı sigortalı olanlar, SGK tarafından sigortalılığa esas olan kayıt ve belgeler var olup devam ettiği sürece, fiilen çalışmanın var olup olmadığına bakılmadan, sigortalılıkları da devam etmekte ve bu nedenle, 4/1-b sigortalılarına prim borcu çıkarılmaktadır.

Bu makale çalışmamızda, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı Bağ-Kur veya 4/1-b sigortalısı olan kişilerin vergi kaydı kapandıktan sonra, ticaret sicildeki kayıtlarının devam etmesi nedeniyle, prim borcu çıkarılamayacağını, örnek Yargıtay kararıyla açıklamaya çalışacağız.

II- TİCARET SİCİL KAYITLARIYLA İLGİLİ SGK MEVZUATI

Kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı sigortalı olan kişilerin hangi kayıt ve belgelere göre sigortalı olacakları ve sigortalılık koşullarına ilişkin diğer hükümler, 5510 sayılı yasanın yürürlüğünden önce, 1479 sayılı esnaf Bağ-Kur yasasının 24 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Mülga 1479 sayılı yasanın 24 ve devamı maddeleri ile Bağ-Kur tarafından çıkarılan ikincil (yönetmelik veya genelge gibi) mevzuatlarda, vergi kaydıyla birlikte ticaret sicil kaydı da olan sigortalıların, vergi kaydı sona erse bile, ticaret sicil kayıtları devam ettiği müddetçe,  sigortalılıklarının da devam ettirilmesi ve prim borcu çıkarılması şeklinde düzenlemeler yapılmıştı.

5510 sayılı yasanın bütün hükümleriyle birlikte yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008’den sonra, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanların 4/1-b sigortalılıklarında, hangi kayıt ve belgelerin kullanılacağı, 5510 sayılı yasanın 7 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı yasanın bahse konu maddelerine göre, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlardan vergi mükellefi olanların mükellefiyetinin başlangıcından itibaren sigortalılıklarının başlayacağı, mükellefiyetin terk tarihinden sonra sigortalılığın sona ereceği, şirket ortaklarının ise, ticaret sicile kayıtla birlikte 4/1-b sigortalılıklarının da başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anlaşılacağı üzere, 5510 sayılı yasaya göre, şirket ortaklarının sigortalılıklarında SGK, hem şirketin vergi kaydını aramakta hem de şirketin ticaret sicildeki kaydının devam etme koşulunu aramaktadır. Buna göre, şirketin vergi kaydı kapansa bile, ticaret sicildeki kayıt devam ediyorsa, şirket ortağına prim borcu çıkarmaktadır.

1 Ekim 2008’den önceki Bağ-Kur uygulamalarında ise, Bağ-Kur sigortalısı olan kişinin, şirket ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, ticaret sicildeki kayıt devam ediyorsa, vergi kaydının devam edip etmediğine bakılmaksızın, sigortalıya, ticaret sicildeki kaydı devam ettiği sürece prim borcu çıkarılmaktaydı.

III- YARGITAY VERGİ KAYDI KAPANAN ESNAFA TİCARET SİCİLDEN DOLAYI PRİM BORCU ÇIKARILMAZ DEDİ

Yazımının üstteki bölümünde de belirttiğimiz gibi, SGK, 4/b sigortalılığının devam edip etmeyeceğine, ancak, sigortalılığa esas kayıtların devam edip etmemesi göre karar vermektedir. Yani, SGK, bir şahıs firmasının veya şirketin vergi kaydı kapansa bile, ticaret sicildeki kaydı devam ediyorsa, fiili çalışmanın varlığına bakmadan, sadece görünürdeki ve belge düzeyindeki kayda itibar ederek, sigortalılığı devam ettirmekte ve vatandaşa prim borcu çıkarmaktadır.

Ancak, konuyla ilgili Yargıtay kararlarına baktığımızda, Yargıtay, 4/b sigortalılığının devamı için önemli olan unsurun, kayıt ve belgeden ziyade, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun eylemli olarak gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Eğer, kanunda aranan kayıtlar (ticaret sicil vb.)  olsa bile, kişi, işyerini kapatmışsa ve sigortalı sayılmayı gerektiren faaliyeti yapmıyorsa, sigortalılığının devam etmeyeceğine ve bu durumdaki kişiye prim borcu çıkartılamayacağı şeklinde kararlar vermektedir.

Şimdi konuyla ilgili bir adet örnek Yargıtay kararını okurlarla paylaşalım.

Yargıtay 10 Hukuk Dairesinin 2013/11963 E. 2014/13969 K. sayılı ve 05.06.2014 günlü ilamında özetle; “Dava ve Karar: Dava, 31.12.1990 tarihinden sonra 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi İbrahim Akkurt tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. İnceleme konusu olayda; 1984 yılında verilen işe giriş bildirgesi ile “Triko” faaliyetine ve vergi kaydına dayalı olarak 31.12.1983 tarihli tescille başlayan Bağ- Kur sigortalılığı 22.08.2002 tarihinde Kuruma verilen İB (Terk) formu ile 31.12.1990 itibariyle sigortalılık sonlandırılmış; 27.04.2004 tarihinde Kuruma verilen dilekçe ile 31.12.1990-06.01.2003 arası ödenen primlerin bağımsız çalışma bulunmadığından en azından isteğe bağlı olarak değerlendirilmesini talep etmesi üzerine 27.07.2004 tarihi itibari ile isteğe bağlı sigortalılık başlatılmış, yine davacının 24.11.2007 tarihi itibari ile SSK’lı çalışma faaliyeti üzerine 23.11.2007 tarihi itibari ile isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalılığı sonlandırılmıştır. Öte yandan 24.11.2007- 29.08.2011 tarihleri arasında SSK’lı çalışmıştır. Ancak bilahare davacının 1984 tarihinden itibaren kollektif şirket ortaklığı bulunduğunun anlaşılması üzerine davacının Bağ-Kur sigortalılık süresi 31.12.1983 – 23.11.2007 olarak yeniden değerlendirilmesi üzerine iş bu eldeki dava açılmıştır. Davacı 1479 sayılı yasa kapsamında sigortalılığına esas vergi kaydının 31.12.1990 itibari ile son bulduğunu, Ticaret Sicili kaydında kollektif şirket ortaklığına dayanan kaydın sehven açık kalması nedeni ile 23.11.2007 tarihine kadar Bağ-Kur sigortalısı sayılmasının haksız olduğunu beyanla 31.12.1990 tarihinden sonrasında 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının olmadığının tespitini istemektedir. Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, Kanunun 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, anılan düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. Sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır. 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 22.02.2006 gün ve 5458 sayılı Kanunu 13. maddesi ile değişik Ek 19. maddesi ile, 5510 sayılı Kanuna 5754 sayılı Kanun ile eklenen geçici 17. maddelerine göre; Bağ-Kur’a kayıt ve tescili yapıldığı halde, beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanlar ile, beş yıl ve daha fazla süre prim ödemeyenlerin sigortalılıkları; prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödemesi bulunmayan sigortalının sigortalılığı ise, tescil tarihi itibariyle durdurulur, prim borcuna ait süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, bu sürelere ilişkin prim tutarlarına Kurum alacakları arasında yer verilmez(YHGK 28.06.2006 Tarih ve 2006/21-485-483 sayılı kararı). Yukarıdaki bilgiler çerçevesinde mahkemece Kurumun sigortalılık işlemine esas davacının ortağı olduğu iddia edilen kollektif şirkete ilişkin tüm ticaret sicili kayıtlarının celbi sağlanmalı, davacının bu şirketteki ortaklık durum ve süresi belirlenmeli, vergi dairesinden getirilecek kayıtlarda anılan şirketin faaliyet durumu belirlenmeli, davacının geçerli bir ortaklık kaydının bulunup bulunmadığı irdelenmelidir. Bu belirlemeler yapıldıktan sonra 1479 Bağ-Kur sigortalılığına esas geçerli bir kollektif şirket ortaklığının mevcut olması halinde, 1479 sayılı Yasanın ek 19. maddesi de gözetilerek 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığının sona erip ermediği konusunda irdeleme yapılmalıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresi tespit edildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulü yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.06.2014 gününde oybirliğiyle, karar verildi.” Denilmiştir.

IV- SONUÇ

SGK, vergi kaydı kapanan 4/b (Bağ-Kur) sigortalılarının, ticaret sicildeki kayıtları devam ediyorsa, bu kişilerin sigortalılıklarını da devam ettirmekte ve bu kişilere yersiz prim borcu çıkarmaktadır. Bu konudaki Yargıtay kararları ise, vergi kaydı kapanan şahıs firmasının veya şirket ortağının, vergi terkinden sonra herhangi bir ticari faaliyeti yoksa, bu kişilere sırf ticaret sicildeki kayıttan dolayı, sigortalı sayılamayacağı ve prim borcu çıkartılamayacağı şeklindedir.

Bu nedenle, okurlarımızdan, vergi kaydı kapandığı halde, sadece ticaret sicildeki devam eden kayıttan dolayı, SGK tarafından sigortalılığı devam ettirilip prim borcu çıkarılanlara, iş mahkemelerinde, SGK aleyhine dava açıp, sigortalılık süresini ve prim borcunu iptal ettirebileceklerini önemle hatırlatmak isteriz. Bu sayede, yüklü miktardaki yersiz prim borcundan kurtulmuş olacaklardır.
________________

* Sosyal Güvenlik Uzmanı