DEVLET MEMURLARI ANONİM VE LİMİTED ŞİRKET ORTAĞI OLABİLİR Mİ?

Sevgili meslektaşlarım,

Bilindiği gibi meslek hayatımızda sık sık bu ve buna benzer konularla karşı karşıya kalabilmekteyiz.
Bir çok kere benim de karşı karşıya kaldığım ve insanların kafasını sıkça kurcalayan 657 S.K tabi devlet memurlarının şirket ortağı olup olamayacağı konusunda bir nevze de olsa katkı sağlayacağını düşündüğüm aşağıda yapmış olduğum açıklamaları paylaşmak istedim.

Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)’ nın 4/ A maddesinde memur; ” Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanun’un uygulanmasında memur sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu Kanun’ a göre bir kimsenin memur sayılabilmesi için;

– Anılan Kanun’ un 1. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlardan aylık almak,
– Asli ve sürekli olarak kamu görevi yapmak,
– Atama ve idari hiyerarşi içinde göreve getirilmiş olmak,

şartlarını taşıması gerekmektedir.

DMK’ nın kapsamına giren memurlar, Kanun’ un 1. maddesinde şöyle belirtilmiştir:

– Genel bütçeli kurumlarda çalışan memurların bir kısmı,
– Katma bütçeli kurumlarda çalışan memurların bir kısmı,
– İl özel idareleri ve belediyelerde, buraların kurdukları birliklerde çalışan memurlar,
– 657 sayılı Kanun’ a tabi kurumlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda çalışan memurlar;
– Kefalet sandıklarında çalışan memurlar,
– Beden terbiyesi bölge müdürlükleri bütçesinden aylık alan memurlar,

Devlet memurlarının yükümlülükleri, Kanun’ un 6-16. maddesinde ödev ve sorumluluklar bölüm başlığı altında, 17-25. maddelerinde genel haklar bölüm başlığı altında ve 26-31. maddelerinde de yasaklar bölüm başlığı altında düzenlenmiştir.

DMK’ nın ” Ticaret ve Diğer Kazanç Getiri Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 28. maddesinin genel bir değerlendirmesi-Yargı kararları ve Devlet Personel Başkanlığı’ nın görüşlerini de içerecek şekilde yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

YASAL DÜZENLEMELER VE KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

657 sayılı DMK’ nın ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı başlıklı 28. maddesinde memurların Türk Ticaret Kanunu ( TTK )’ ya göre ( Tacir ) veya ( Esnaf ) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayii müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkete komandite ortak olamayacakları hüküm altına alınmıştır. Maddenin devamında memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatıfleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevlerin bu yasaklamanın dışında olduğu belirtilmiştir.

Yeni TTK’nın 12. maddesi TACİR’ i, bir ticari işletmeyi kısman dahi olsa kendi adına işleten kimse. olarak tanımlamaktadır. Ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ise TTK’ ya göre ticari işletme sayılır Nitekim nelerin ticarethane, nelerin fabrika ve nelerin ticari şekilde işletilen diğer müesseseler arasında değerlendirileceği de yine TTK da ayrıca düzenlenmiştir.

TTK’ nın 15. maddesine göre esnaf ise, İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde devlet memurlarının tacir ve esnaf sıfatını kazanmalarını gerektirecek ( Kanun’ un özel düzenlemelere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ticaret veya kazanç getirici faaliyetlerde bulunmaları Kanun’ un amir hükmü gereği yasaktır.

TTK’ ya göre;

– Tacir niteliği taşıyan tüzel kişiler;

* Ticaret şirketleri,
* Amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler,
* Kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri çerçevesinde yürütülmek veya ticari şekilde
işletebilmek üzere devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve
kurumlar,

– Ticaret şirketleri ise;

* Kollektif şirketler,
* Komandit şirketler,
* Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler,
* Anonim şirketler ( AŞ ) ve
* Limited şirketler ( Ltd. Şti. ) dir.

657 sayılı DMK’ nın 28. maddesi gereği devlet memurlarının ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit
şirketlerde komandite ortak olmaları yasak kapsamında olmasına karşın, maddede ifade edilmeyen AŞ ve Ltd. Şti. karşısında, devlet memurlarının durumu ne olacaktır? Diğer bir ifadeyle devlet memuru, AŞ veya Ltd. şirkete ortak olabilecek midir?

Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız mal varlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur.Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Temsile yetkili en az bir üyenin yerleşme yerinin Türkiye’de bulunması ve Türk vatandaşı olması şarttır.Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Temsile yetkili en az bir üyenin yerleşme yerinin Türkiye’de bulunması ve Türk vatandaşı olması şarttır.

Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir. Yönetim kurulu üyelerinin ve tüzel kişi adına tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli olmaları şarttır. Yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olması zorunludur. Tek üyeli yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz.

Bu açıklamalar çerçevesinde devlet memurunun AŞ’ ye kurucu ortak dahil ortak olmaları, kanuni temsilci sıfatını kazanmadıkları müddetçe mümkündür. Yani memurların AŞ’ nin yönetim kurulu üyesi olmamaları, şirket yönetimi üstlenmeleri halinde şirketin ortağı olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir. Ancak 657 sayılı Kanun’ un 28. maddesinde yer alan ” ticaret ve sanayi müesselerinde görev alamazlar” hükmü gereği memurlar yönetim kurulu ile beraber denetim kurulanda da görev alamazlar.

Nitekim Danıştay, verdiği bir kararda (1) üniversite öğrenim üyelerinin kurucu ortak sıfatıyla AŞ’ ye ortak olmalarını 657 sayılı Kanun’ un 28. maddesinde belirtilen yasak faaliyet kapsamında sayılamayacağı belirtilmiştir.

Danıştay 1. Dairesi bu kararında, Eski TTK’ nın 278. maddesinde(Yeni TTK 337) tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı DMK’ nın 28. maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesselerinde görev alamayacakları, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevini yapamayacakların, zira bu görevlerin yasak kapsamında olduğunu belirtmiştir.

Danıştay 5. Dairesi de kararında (2), bir Bakanlık Başmüfettişi’ nin bir AŞ’ de kurucu ortaklarla birlikte şirketin yönetim kurulu üyesi ve şirket temsilcisi olarak görev aldığının tespiti üzerine 657 sayılı Kanun’ un 28. maddesi ile getirilen ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağını çiğnediği ve bu nedenle aynı Yasa’ nın 125/D-h fıkrası gereğince bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması ve bu nedenlerle başmüfettişlikten alınarak mimar olarak atanmasına dair işlemin iptali nedeniyle açılan davayı, yukarıda belirtilen nedenlerde hukuka aykırılık görmediği gerekçesiyle reddetmiştir.

Ayrıca Devlet Personel Başkanlığı ( DPB ) da 16.09.1994 tarihli yazısıyla memurların AŞ’ de yönetim kurulu üyesi, denetçi veya her ne şekilde olursa olsun şirket personeli olarak görev almalarının yasak kapsamında sayılmakla birlikte, AŞ’ de pay sahibi olmalarına ilişkin herhangi bir yasağın bulunmadığını belirtmektedir. Bu durum 657 sayılı Kanun’ un genel gerekçesinde olmamakla birlikte kanun maddelerinin TBMM genel kurulunda müzakere edilmesi sırasında dönem Milletvekilleri tarafından da dile getirilmiş ve memurların AŞ’ de pay sahibi olmalarının mümkün olamayacağı belirtilmiştir. Pay sahipliğinin şirketin kuruluşundan sonra pay devralmak veya sermaye artışına iştirak etmek suretiyle olabileceği gibi kuruluşta da sermayenin bir bölümüne iştirak etmek suretiyle de olabileceği ve bu durumun pay sahibine tacir veya esnaf niteliğini kazandırmayacağı bu yazıda açıklanmıştır.

Limited Şirketler ise özellikleri bakımından hem AŞ’ lere hem de kollektif şirketlere benzemektedirler. Limited şirket, bir veya daha fazla ( en az 1 – en çok 50 ortak ) gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında iktisadi maksat ve konular için kurulan, ortakların mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi muayyen olan şirkettir. Limited şirket az sayıda şahısların kurduğu şirket türü olduğundan pek çok bakımlardan kollektif şirketlere benzerler.

Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir.Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler.Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.

Müdürlerin birden fazla olmaları Şirketin birden fazla müdürünün bulunması hâlinde, bunlardan biri, şirketin ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, genel kurul tarafından müdürler kurulu başkanı olarak atanır.Başkan olan müdür veya tek müdürün bulunması hâlinde bu kişi, genel kurulun toplantıya çağrılması ve genel kurul toplantılarının yürütülmesi konularında olduğu gibi, genel kurul başka yönde bir karar almadığı ya da şirket sözleşmesinde farklı bir düzenleme öngörülmediği takdirde, tüm açıklamaları ve ilanları yapmaya da yetkilidir.Birden fazla müdürün varlığı hâlinde, bunlar çoğunlukla karar alırlar. Eşitlik hâlinde başkanın oyu üstün sayılır.

Limited şirketlerde ortakların mesuliyeti taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlanmıştır. Ortak, sermaye borcunu tamamen ödemiş ise mesuliyeti sona erecektir Ancak Ltd. Şti. ortakları için, amme alacağının güvence altına alınması amacıyla 6183 sayılı Yasa’ nın 35. maddesinde özel bir düzenleme yapılmış, kanuni temsilcilerin dışında Ltd. Şti. ortaklarına, şirket tarafından ödenmeyen amme borcundan dolayı özel bir sorumluluk yüklenmiştir. 6183 sayılı Yasa’ nın 35. maddesinde Ltd. Şti. ortaklarının, şirketten tahsil imkanı olmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeden amaç amme alacağının tamamını güvence altına almaktır.

Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde devlet memurlarının Ltd. Şti.’ lerle kanuni temsilci sıfatını haiz olmadan ortak olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir. Nitekim DPB 16.09.1994 tarihli yazısında, TTK’ da gerçek ve tüzel kişiler açısından tacir kavramının tanımlandığını ve bir ticaret şirketi olan Ltd. Şti.’ lerde, şirketin idare ve temsiline ilişkin, aksi kararlaştırılmış olmadıkça ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili olduklarının hüküm altına alındığı ve bu itibarla Ltd. Şti. ortaklarından bu durumda olanların 657 sayılı DMK;’ nın 28. maddesi uygulanmasında tacir sayılmalarını gerektirecek faaliyette bulundukları sonucuna varıldığı belirtilmektedir. Yazının devamında da devlet memurlarının gerek komandit gerekse eshamlı komandit şirketlerde ancak komanditer ortak olabileceklerinin mümkün olduğu belirtilmiştir.

DPB 04.07.1994 tarihli bir diğer yazısında da 657 sayılı DMK’ ya tabi memurun, belediyenin de ortağı olduğu Ltd. Şti.’ de görev almasının mümkün olmadığı belirtilmektedir.

DPB yazılarından da anlaşıldığı üzere, Ldt. Şti.’ lerde, herhangi bir belirleme yapılmadığı müddetçe şirket ortaklarının tamanının kanuni temsilci sıfatını haiz oldukları ve bu nedenle de bu durumun mevcut olduğu Ltd. Şti.’ lere memurların ortak olmalarının 657 sayılı Yasa’ nın 28. maddesinde belirtilen yasak faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Yazıda belirtilen görüşün mefhumu muhalifinden hareketle Ltd. Şti.’ lerde esas mukavele veya genel kurul kararı ile şirketi idare ve temsil konusunda bir veya birkaç ortak kanuni temsilci sıfatıyla tespit edilmiş veya ortakların dışında bir kişi müdür sıfatıyla bu göreve getirilmiş ise bu durumda memurların Ltd. Şti.’ lere ortak olmaları ( kanuni temsilci sıfatını haiz olmadıkları müddetçe) mümkündür. Diğer taraftan memurların Ltd. Şti.’ lerde başka herhangi bir görev almaları da söz konusu değildir.

SONUÇ

657 sayılı DMK’ nın 28. maddesiyle getirilen ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı, Kanun’ un genel gerekçesinde belirtildiği üzere yerleşmiş içtihatlar ve çeşitli çevrelerden alınmış mütalaalarda düzenlenmiştir. Yasa bu şekilde kanunla belirtilen yasaklar dışında devlet memurlarına kendi sınıflarıyla ilgili olarak kendi tüzüklerinde yasaklar koymaya ve bunların ihlali halinde disiplin hükümlerini uygulamaya imkan vermektir. Devlet memurlarına getirilen bu yasak kötüye kullanılmak suretiyle içinde bulunduğu ticari işletmeye avantaj sağlaması önlenmek istenmektedir.

Devlet memurlarının anonim ve limited şirketlere kanuni temsilci sıfatını haiz olmaksızın ve herhangi bir görev almaksızın ortak olabilmeleri, anonim şirkete ait hisse senetlerine sahip olmaları yasak kapsamında değerlendirilmemelidir. Memurların yasak kapsamında değerlendirilecek şekilde anılan şirketlere ortak olmaları veya görev almaları halinde, disiplin soruşturması açısından ceza uygulaması, 657 sayılı DMK’ nın 125. maddesine göre olacaktır.

Bu konuyla ilgili DPD Başkanlığının görüşü aşağıdaki gibidir.

Limited şirket ortaklığı

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapmanız nedeniyle, yönetiminde görev almamak       kaydıyla limited şirket ortağı olup olamayacağınıza ilişkin ilgi dilekçeniz incelenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi ile Devlet memurlarının, görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç, Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunmaları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları, ticari mümessil, ticari vekil, kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmaları yasaklanmıştır. Ancak, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14 üncü maddesine göre, bir gerçek kişinin tacir sıfatım  kazanabilmesi için, bir ticari işletmenin mevcut bulunması ve bu işletmenin kısmen dahi olsa o kişi adına işletilmesi gerekmektedir. Aynı Kanunun 18 inci maddesinde de, aralarında limited şirketlerin de bulunduğu ticaret şirketlerinin tüzel kişi tacir sayılacakları hükme bağlanmış olup, limited şirketin kendisinin tacir kabul edilmesi nedeniyle bunların yöneticilerinin ve pay sahiplerinin bu sıfatlarından dolayı tacir sayılmaları mümkün bulunmamaktadır. Diğer taraftan, aynı Kanunun 540 inci maddesinde ise limited şirketlerde “Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatiyle şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.           Şirket mukavelesi veya umumi heyet karan ile şirketin idare ve temsili ortaklardan bir veya bir kaçma bırakılabilir. Kuruluştan sonra şirkete giren ortaklar bu hususta umumi heyetin ayrı bir kararı olmadıkça idare ve temsile mezun ve mecbur değildirler.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, şirket anasözleşmesinde veya genel kurul karan ile şirketi idare ve temsil edeceklerin belirtilmesi durumunda, diğer ortaklar 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile getirilen yasaklamanın kapsamı dışında kalmaktadırlar. Bu itibarla, yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, şirket anasözleşmesinde şirketi idare ve temsil edecek olanların belirtilmiş olması ve ayrıca yönetim ve denetiminde görev almamanız kaydıyla limited şirket ortağı olabileceğiniz mütalaa edilmektedir.

Mehmet MOLLAİSMAİLOĞLU
Mali Müşavir

KAYNAK:
– 657 S. DMK nu,
– 6102 S. YTTK nu
– 6762 S. ETTK nu
– Danıştay Kararları,

ÖNEMLİ NOT: Bu yazı, kaynak gösterilmeden yayınlanamaz. Yayınlanması durumunda yayınlayanlar hakkında hukuki işlem başlatılır.