DANIŞTAY KARARLARI

Taraflar arasındaki iş sözleşmesi ve görev tanımında temizlik işçisi olarak çalışacağı belirtilmiş olmakla birlikte, çalışma süresinin başlangıcından itibaren büro elemanı olarak çalıştırıldığı tanık beyanları ile sabit olan işçinin, temizlik işinde görevlendirilmesi üzerine, çalışma koşullarında esaslı nitelikte değişiklik ya­pıldığı gerekçesi ile gerçekleştirdiği feshin, haklı nedene dayandığının kabulü gerekir.

İstemin Özeti: Dava­cı, asıl işveren olan davalı K. Mü­dürlüğüne ait işyerinde değişen alt işverenlere bağlı olarak Ocak 2004-Ocak 2012 dönemi arasında çalış­tığını, iş sözleşmesinin başlangıcın­dan itibaren işyerinde büro elema­nı olarak çalıştırılmasına rağmen 12.01.2012 tarihinde temizlik işin­de görevlendirildiğini, çalışma ko­şullarında esaslı nitelikte değişiklik içeren bu görevlendirmeyi kabul etmeyerek iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-f bendi gereğince haklı nedenle feshettiği­ni ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücret alacağının tahsilini istemiştir.

Dava­lı (K) Müdürlüğü vekili, müvekkili ile temizlik hizmet alımının devre­dildiği yüklenici firmalar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bu­lunmadığını, ihale makamı konu­munda olan müvekkili aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, işçi tarafından gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanmadığını be­yanla davanın reddine karar veril­mesini talep etmiştir.

Davalı (O) A.Ş. vekili, davacının mü­vekkil şirkette çalışmaya başladığı tarih olan 05.01.2011 tarihinden önceki çalışma süresinden sorumlu tutulamayacaklarını, davacı ile mü­vekkili arasında imzalanan iş sözleş­melerinde davacının yapacağı işin açıkça temizlik işi olduğunun belir­tildiğini, davacının sözleşmede asli işi olarak belirlenen temizlik işinde görevlendirilmesinin çalışma koşul­larında esaslı değişiklik olarak kabul edilmeyeceğini ve feshin haklı nede­ne dayanmadığını savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, da­vacının iş sözleşmesini fesihte hak­sız olduğu gerekçesiyle kıdem taz­minatı isteminin reddine yıllık izin, ücret alacağı talebi yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı K. Müdürlüğü vekilleri temyiz et­miştir.

Karar: Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde de­ğildir.

Davacının temyiz itirazları yö­nünden; taraflar arasında uyuş­mazlık çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup ol­madığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesin­deki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulama­sıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak duru­mu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafın­dan altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işve­ren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleş­mesini feshedebilir. İşçi bu durum­da 17 ila 21. madde hükümle­rine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma ko­şulları” olarak değerlendirilmelidir.

Kanun’un 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman müm­kün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının ya­zılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik tek­lifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulü­ne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, deği­şiklik sözleşmesi kurulmuş olur.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesin­de, çalışma koşullarında esaslı de­ğişiklik sebebiyle işçinin iş sözleş­mesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygu­lanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun’un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayıl­mıştır.

Somut olayda; her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesi ve görev tanımında davacının temizlik işçi­si olduğu belirtilmiş ise de; davacı işçinin asıl işverene ait işyerinde çalışma süresinin başlangıcından itibaren büro elemanı olarak çalış­tırıldığı tanık beyanları ile sabittir.

Davalı (K) Müdürlüğü ile değişen alt işverenler arasında imzalanan hiz­met alım sözleşmelerinde, sözleş­me konusunun hizmet binalarının genel temizliği ile birimler arası ev­rak ve demirbaş taşıma hizmet alı­mı işi olarak belirtilmiş olması nedeni ile alt işveren işçisi olarak işe alınan işçilerin iş sözleşmelerinde görevlerinin temizlik işçisi olarak tanımlandığı, ancak fiili olarak te­mizlik işlerinde çalıştırılmadıkları anlaşılmaktadır.

Toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasın­dan doğan işçi ve işveren ilişki­lerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir. Ka­nunda mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıy­la, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda somut uyuşmazlık açısından, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde belirlenmiş olan çalışma şartı ile işyerindeki fiili uygulamadan kaynaklanan çalış­ma koşulları arasında çatışma bu­lunduğundan ve fiili uygulama ile oluşan çalışma koşullarının işçinin yararına olduğu anlaşıldığından, fiili uygulama ile belirlenen göre­vin geçerli olduğu kabul edilmeli­dir. İşyerinde, büro görevlisi ola­rak çalışan davacı işçinin temizlik işinde görevlendirilmesi üzerine, çalışma koşullarında esaslı nitelik­te değişiklik yapıldığı gerekçesi ile gerçekleştirdiği feshin haklı nede­ne dayandığı sabittir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açık­lanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem taz­minatı istemi yönünden davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.

Güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin yapılan kontrolde yerinde olmadığı gibi yasak olmasına rağmen laptop getirmesi, durumu tespit eden tutanağı ve savunma istemi yazısını yırtması, tutulan tutanak içeriğine göre, davacının tutanağı tutan işveren işçisini tehdit ederek sataşmada bulunması ve bu eylemleri kabullenmesi dikkate alındığında iş sözleşmesinin feshi işveren açısından haklı neden oluşturur.

Haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanmakta olan altı iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre, feshe yetkili makamın fesih nedeninin var olduğunu öğrendiği tarihte başlar. Soruşturma sonucu feshe yetkili makamın davranışı ve davranışın haklı neden ağırlığında olduğunu öğrenme tarihi ve buna göre fesih hakkının hak düşürücü süre içinde kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerekir.

İstemin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde alt işverenler işçisi ve güvenlik personeli olarak çalıştığını, en son ki alt işverenin (…) Ltd. Şti. olduğunu, davalı şirketin üst işveren konumunda olduğundan davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, en son görev yerinde güvenlik şefi tarafından davacı hakkında görev yerini terk etmek iddiası ile tutanak tutulduğunu, bu tutanak doğrultusunda iş sözleşmesinin fesih edildiğini, yapılan fesih işleminin haksız olduğunu, davacının çalıştığı süre içerisinde yıllık ücretli izinlerinin tamamını kullanmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalı asıl işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, şirketin davacının işçilik alacaklarından her hangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, kaldı ki davacının iş sözleşmesinin müteahhit firma tarafından iş yeri kurallarına uymaması, iş sözleşmesine aykırı görev yerine laptop bilgisayar getirmesi gibi sebeplerle haklı olarak fesih edildiğini, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının kullanmadığı izin ücreti alacağı hakkının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının iş sözleşmesini iş yeri kılık kıyafet ve işyeri kurallarına uymaması, 14.12.2010 tarihinde yapılan kontrol ve denetleme sırasında görev yerine laptop bilgisayar getirdiğinin tespit edilmesi, ayrıca güvenlik şefine tehdit ve hakaret içeren sözler söylemesi nedeniyle feshedildiği, fesih hakkının 6 günlük hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı ve bu nedenle haksız olduğu, ayrıca haklı nedenin kanıtlanamadığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ve yıllık ücretli izin kullandırıldığının kanıtlanamadığı gerekçesi ile kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Karar: Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanunu gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4847 sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı Yasa’nın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanmaktadır. Soruşturma açılması, savunma alınması, delillerin toplanması nedeni ile feshe yetkili makamın fesih hakkını kullanma süresi olay tarihi itibari ile uzayabilmektedir. Haklı fesih hakkının kullanılmasında hak düşürücü süre, feshe yetkili makamın önüne fesih için nedenin var olduğunun saptandığı tarihte başlar. Kısaca hak düşürücü süre, işverenin feshe yetkili makamın öğrendiği tarihten itibaren başlatılmalıdır.

Diğer taraftan işçinin işverenin düzenlediği iç talimatlara uymaması, güvenini kötüye kullanması, işverenin diğer bir işçisine sataşması ve iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. d, e ve ı fıkralarında işveren için haklı fesih nedenleri olarak belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının 14.12.2010 tarihinde yapılan kontrolde görev yerinde olmadığı gibi yasak olmasına rağmen laptop getirdiği, bu durumu tespit eden tutanağı tanzim eden işveren çalışanı ve davacının şefinin tuttuğu tutanağı ve savunma istemi yazısını davacının yırttığı, tutulan tutanak içeriğine göre davacının tutanağı tutan işveren işçisini tehdit ederek sataşmada bulunduğu anlaşılmaktadır. Laptop getirme, görev yerini terk ve tutanağı yırtma eylemleri davacının da kabulündedir. Davacının davranışlarının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinin d, e ve ı fıkralarında belirtilen haklı neden niteliğinde olduğu açıktır. Bu nedenle mahkemenin haklı nedenin kanıtlanamadığı gerekçesi dosya içeriğine uygun değildir. Haklı neden kanıtlanmıştır.

Diğer taraftan davacının haklı neden teşkil eden davranışları 14.12.2010 tarihinde gerçekleşmiş, iş sözleşmesi ise 26.12.2010 tarihinde feshedilmiştir. Ancak davacı hakkında tutanak tutulduğu, savunmasının alındığı ve soruşturma yapıldığı sabittir. Bu soruşturma soncu feshe yetkili makamın davranışı ve davranışın haklı neden ağırlığında olduğunu öğrenme tarihi ve buna göre fesih hakkının hak düşürücü süre içinde kullanıp kullanılmadığı araştırılmadan, feshin hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı gerekçesi de yerinde değildir.

Bu nedenle davalı işverenin fesih hakkını hak düşürücü süre içerisinde kullanıp kullanmadığı, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda araştırılarak, hak düşürücü süre geçmemişse, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, hak düşürücü süre geçmişse bu taleplerin şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir.

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.

İndirimli oranda katma değer vergisi uygulanabilmesi için, inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş ve inşaat ruhsatının kooperatife verilmiş olması gerektiği hk. 

İstemin Özeti: İnşaat taahhüt faaliyetinde bulunan davacı şirketin S.S. (A) Konut Yapı Kooperatifi ve (U) Konut Yapı Kooperatifine yapmış olduğu inşaat ve taahhüt işleriyle ilgili olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 29. maddesi uyarınca indirimli orana tabi işlemler nedeniyle yaptığı iade talebinin, inşaat ruhsatının kooperatif adına düzenlenmeyerek arsa sahibi adına düzenlenmesi nedeniyle istisna kapsamında olmadığından bahisle reddine ilişkin 13.09.2008 günlü işlemin iptali ile 2006 yılında indirim yoluyla giderilmeyen (…) TL katma değer vergisinin iadesi istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesi; davacı şirketin teslimlerinin konut yapı kooperatiflerine yapılıp, taahhüde dayandığının tartışmasız olduğu, yasal düzenlemelerde inşaat ruhsatının konut yapı kooperatifi adına düzenlenmiş olması gibi bir koşula yer verilmediğinden, inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmemiş olmasının 3065 sayılı Kanun’un geçici 15. maddesinde yer alan indirimli oranda katma değer vergisine tabi olunmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığı, dolayısıyla davacı şirketin üzerinde kalan ve indirim yoluyla gideremediği katma değer vergisinin iadesi istemiyle yaptığı başvurunun inşaat ruhsatının söz konusu kooperatifler adına olmadığı gerekçesiyle reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde yasal isabet bulunmadığı, Mahkemelerince verginin iadesine karar verilmesi yerindelik denetimi yerine geçeceğinden bu tür bir denetimin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi karşısında imkan bulunmadığından, şirketin belirtilen tutarda verginin iadesine karar verilmesi isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle iade talebinin reddine ilişkin işlemi iptal etmiş, (…) TL katma değer vergisinin iadesine karar verilmesi istemini ise incelenmeksizin reddetmiştir. Davalı idare tarafından inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş olması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenmiştir.

Karar: Davacı şirket tarafından S.S. (A) Konut Yapı Kooperatifi ile (U) Konut Yapı Kooperatifine yapılan inşaat için alınan mal ve hizmet teslimlerinden doğan ve indirilemeyen katma değer vergilerinin iadesi istemini reddeden davalı idare işlemini iptal eden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun; taşınmaz mülkiyetinin konusunu arazinin, tapu kütüğünde ayrı sayfalarda kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine geçilmiş bağımsız bölümlerin oluşturduğuna ilişkin 704. maddesi; malikin, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunmaya yetkili olduğuna ilişkin 683. maddesi ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılıp, yapısı değiştirilmedikçe ayrılmasına olanak bulunmayan bütünleyici parçalarına da malik olacağı yönündeki 684. maddesi ile arazi üzerindeki mülkiyetin, kullanılmasında yarar bulunduğu ölçüde arz katmanlarını da kapsayacağı ve bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapıların da gireceğine ilişkin 718. maddesi; arazi veya arsa üzerine inşaat yapma yetkisinin taşınmaz malikine tanındığını göstermektedir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 20. maddesi yapının, kendisine ait tapusu bulunan kimseler tarafından arazi, arsa veya parsellerde, imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceğini; 22. maddesi ise yapı ruhsatı almak için başvurunun, yapı sahipleri veya kanuni vekilleri tarafından dilekçe ile yapılmasını öngördüğünden, inşaat ruhsatının da Türk Medeni Kanunu’nun taşınmaz malikini yetkili kıldığı tasarruf yetkisinin kapsamına girmesi nedeniyle taşınmaz maliki tarafından ve onun adına verilmesi olanaklıdır.

Taşınmaz maliki herkese ve resmi mercilere karşı da ileri sürülebilecek, bu yönüyle mutlak haklardan olan bir ayni hakka sahip olmasına karşın; malike karşı yapı inşaı taahhüdünü içeren sözleşmenin kişisel hak yaratacağı ve müteahhidin, tapu sicil müdürlüğü veya belediye ve valiliklerde malik adına ve onun tanıdığı özel yetkiye dayanarak işlem yapabileceği açıktır. Bu nedenle arazi veya arsa maliki ile arsa payı karşılığı yapı taahhüdünü yüklenen davacı kooperatifin bu taahhüdü, yaptığı ikinci bir sözleşme ile bir inşaat şirketi aracılığıyla yerine getirmesi halinde de yapının bütünü üzerindeki tasarruf yetkisi, arsa veya arazi malikinde kalacaktır. Arsa sahiplerinin onayı olmadıkça yapıdaki herhangi bir bağımsız bölümün veya yapının belli bölümlerinin kooperatif tüzel kişiliği adına tesciline olanak kalmayacağından kooperatifin, ortaklarına mülkiyetini intikal ettirebileceği herhangi bir irtifak payının varlığından söz edilemeyecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmesinden dolayı sözleşmenin tarafları arasında çıkabilecek herhangi bir uyuşmazlık halinde kooperatif ancak, arsa üzerine inşa olunan yapı maliyetinden doğan alacaklarını talep edebilecektir.

Davacı şirketin teslimlerde bulunduğu kooperatiflerin konut yapı kooperatifleri olduğu, iş inşaat işi olup, bu kooperatiflere yapıldığı, taahhüde dayandığının tartışmasız olduğu, yasal düzenlemelerde inşaat ruhsatının konut yapı kooperatifi adına düzenlenmiş olması gibi yasal bir koşula yer verilmediği, bu nedenle inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmemiş olmasının 3065 sayılı Kanun’un geçici 15. maddesinde yer alan indirimli oranda katma değer vergisine tabi olunmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığı, dolayısıyla davacı şirketin üzerinde kalan ve indirim yoluyla gideremediği katma değer vergisinin iadesi istemiyle yaptığı başvurunun inşaat ruhsatının söz konusu kooperatifler adına olmadığından bahisle reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiş, verginin iadesine karar verilmesi istemi ise incelenmeksizin reddedilmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun ve İmar Kanunu’nun yukarıda değinilen düzenlemeleri uyarınca, indirimli oranda katma değer vergisi uygulanabilmesinin, inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş ve inşaat ruhsatının kooperatife verilmiş olmasını arayan dava konusu işlem bu uygulamanın öngörülüş amacına uygun olduğundan mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının temyize konu hüküm fıkrasının bozulmasına, oyçokluğuyla karar verildi(*).
(*)         (X) KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

KAYNAK : YAKLAŞIM DERGİSİ EKİM 2014