Dava dilekçesinin mahkeme kayıtlarına girdiği tarih itibarıyla davacı hakkında tesis edilmiş bir işlem bulunmadığı durumda, davanın açılmasına davalı idarenin yol açtığından söz edilemeyeceğinden, yargılama giderlerinin davalı idare üzerine bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadı hk.

İstemin Özeti: Davacının özel esaslara tabi mükellefler listesine alınma işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; davalı idarenin savunma dilekçesinde, davacının Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği kapsamında belirtilen yükümlülüklerini, kendisine tanınan onbeş günlük süre içerisinde yerine getirmemekle birlikte dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak gerek dava tarihi gerek savunma verilen tarih itibarıyla henüz özel esaslara alınmadığı bildirilmiş olduğundan, davacı hakkında tesis edilmiş kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin bulunmadığı, davanın açılmasından önce davacıya tebliğ edilen yazıda “… Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği uyarınca; özel esaslar kapsamına alınmanıza neden olan sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgeleri…” ifadesi yer aldığından ve bu ifade nedeniyle dava açılmasına idarece sebebiyet verildiğinden, yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesi gerektiği gerekçesiyle dava incelenmeksizin reddedilmiş, yargılama giderlerinin ise davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından, dava konusu edilen işlemle mükelleflerin sınıflandırmaya tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması; davalı idarece, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması ve hazine avukatıyla temsil edilen idareleri lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden bozulması istenmiştir.

Karar: Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının davanın incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 24. maddesinde, kararlarda, yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği, 31. maddesinin 1. bendinde, bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Sözü edilen bu atfın yapıldığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırarak 01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesinin 2. bendinde ise mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiş olup 6100 sayılı Yasa’nın 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen tarafa yükletileceği, 323. maddesinde ise vekille takip edilen davalarda kanun gereği takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu hükmü yer almıştır.

Bu düzenlemelere göre yargılama sonucu taraflardan birine yargılama giderlerinin yükletilmesinin nedeni, haksız olarak dava açmak ya da hukuka aykırı bir işlem yapmak suretiyle karşı tarafın gidere katlanmasına neden olunmasıdır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından sahte fatura kullanımı nedeniyle davalı idarece özel esaslara tabi mükellefler listesine alındığı ileri sürülerek söz konusu işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, davalı idarenin 28.10.2014 tarihinde kayda geçen savunma dilekçesinde, davacının özel esaslara henüz alınmadığı ancak 01.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’ndeki açıklamalar doğrultusunda on beş gün içinde ilgili belgelerin gerçekliğini ispat etmesi ya da sahte veya yanıltıcı belgeleri, bildirim tarihinden itibaren on beş gün içinde indirim hesaplarından çıkararak beyanlarını düzeltmesi gerektiği, aksi halde özel esaslara tabi tutulacağı belirtilmiş olup, buna göre dava dilekçesinin mahkeme kayıtlarına girdiği 09.09.2014 tarihi itibarıyla davacı hakkında tesis edilmiş bir işlem bulunmadığı ve bu durumda, davanın açılmasına davalı idarenin yol açtığından söz edilemeyeceğinden, yargılama giderlerinin davalı idare üzerine bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında; idarelerin, muhakemat hizmetleri ihtiyaçlarını, hukuk birimlerinde istihdam edecekleri hukuk müşavirleri ve avukatlardan veya ihtiyaç duyulması halinde Maliye Bakanlığı’ndan talep etmek suretiyle sağlayabilecekleri, davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımına ilişkin 14. maddenin birinci fıkrasında da, tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, anılan mevzuat hükümleri uyarınca davalı idare vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkemece vekalet ücreti hakkında hüküm kurulmaması da hukuka aykırılık oluşturmuştur.

Açıklanan nedenlerle; davacı temyiz isteminin reddiyle Vergi Mahkemesinin kararının davanın incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen on beş gün içinde Danıştay nezdinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, oyçokluğuyla karar verildi(*).

(*)         KARŞI OY (X): Davacı tarafından sahte fatura kullanımı nedeniyle davalı idarece özel esaslara tabi mükellefler listesine alındığı ileri sürülerek söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada, davalı idarenin savunmasında sunduğu 06.08.2014 tarih ve 26807 sayılı yazısından hareketle davacının henüz özel esaslara alınmadığı sonucuna varılarak davanın incelenmeksizin reddedildiği ve yargılama giderlerinin ise söz konusu yazıdaki “…özel esaslar kapsamına alınmanıza neden olan…” ifadesi nedeniyle davalı idare üzerinde bırakıldığı, vekil ile temsil edilen idare lehine vekalet ücretine ise hükmedilmediği anlaşılmıştır.

Davalı idarece savunma dilekçesinin ekinde sunulan 06.08.2014 tarih ve 26807 sayılı yazının incelenmesinden, davacının Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği uyarınca; özel esaslar kapsamına alındığının ifade edildiği ve dolayısıyla özel esaslar kapsamında bulunduğu görüldüğünden, davacı hakkında tesis edilmiş kesin ve yürütülebilir bir işlemin var olduğu açıktır.

Bu durumda, davanın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.

Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularının, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebileceği hk.

İstemin Özeti: Davacı adına, (…) Ltd. Şti.’nden tahsil imkanı kalmadığı ileri sürülen amme alacağı için ortak sıfatıyla düzenlenen 30.07.2008 tarih ve 48 ila 51 takip no.lu ödeme emirlerinin iptali istemiyle dava açılmıştır. Danıştay Üçüncü Dairesince verilen bozma kararına uyan Vergi Mahkemesi kararıyla; borçlu şirket adına düzenlenen ve ilk vergi ve ceza ihbarnamelerinin şirket müdürüne tebliğ edildiği adres davalı idarenin bilgisi dahilinde olup, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 101. maddesi uyarınca şirketin kanuni temsilcisinin adresi bilinen adres kapsamında sayılacağından, vergi borçlusu şirkete ait (2) no.lu ihbarnamelerin söz konusu adreste tebliğine çalışılmadan şirketin ticaret siciline kayıtlı adresinde tebliğ edilememesi neden gösterilerek ilan yoluyla tebliğinde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu durumda usulüne uygun kesinleşmeyen vergi ve cezaların tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinin de hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ödeme emirlerini iptal etmiştir. Davalı idare tarafından, davacının ortağı olduğu şirket adına yapılan tarhiyatların kesinleşmesi üzerine düzenlenen (2) no.lu ihbarnamelerin ve ödeme emirlerinin usulüne uygun tebliğ edildiği, şirket ortağı sıfatıyla davacının sorumlu olması nedeniyle düzenlenen ödeme emirlerinin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Karar: Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularının, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebileceği, temyiz istemine konu yapılan kararın Danıştay Üçüncü Dairesi’nin 09.04.2012 tarih ve E. 2010/6346, K. 2012/1145 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler sözü edilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, oybirliğiyle karar verildi.

Tecil-terkin uygulaması kapsamında ithal edilen malların taahhüde uygun kullanıldığının ilgili sürelerde yeminli mali müşavir üretim tasdik raporuyla tevsik edilmemesi halinde, vergi dairelerince bu ithalatçıların vergi incelemesine sevk edileceği ve inceleme raporu sonucuna göre işlem yapılacağı yolundaki 1 seri no.lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği hükmü karşısında, ithal edilen malın doğrudan belgesiz olarak satılmadığı ve daha yüksek tutarda vergiye tabi bir malın imalinde de kullanılmadığının davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuyla tespit edilmesine karşın, yeminli mali müşavir üretim tasdik raporunun tevsik zorunluluğuna uyulmadığından bahisle yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı hk.

İstemin Özeti: Davacı adına, ithal ettiği white spiriti boya imalatında kullandığı halde bu durumun yeminli mali müşavir üretim tasdik raporu ile tevsik edilmediğinden bahisle beyan edilen indirilecek özel tüketim vergisinin reddi ve white spiritin tesliminde geçerli olan tutar üzerinden özel tüketim vergisinin hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen salınan 2010 yılı Şubat ve Mart dönemlerine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanmış bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Vergi Mahkemesinin kararıyla; 4760 sayılı Kanun’un verdiği yetki uyarınca Maliye Bakanlığı’nca çıkarılan 1 seri no.lu Genel Tebliğde; ithal edilen malların on iki ay içerisinde (I) sayılı listede yer almayan malların imalinde kullanılması halinde, kullanımın gerçekleştiği vergilendirme dönemine ait beyanname ile verginin tahakkuk ettirileceği, beyan üzerine Bakanlar Kurulu Kararına göre tecil edilmesi gereken kısmın tecil edileceği, kalan kısmın ise tahsil edileceği, tecil tarihini takip eden altı ay içerisinde yeminli mali müşavir tarafından düzenlenen üretim raporunun ibrazı üzerine de terkin işleminin yapılacağının belirtildiği, davacının tiner ve boya üretmek amacıyla 2009 yılında tecil-terkin uygulaması kapsamında ithal ettiği white spiritin 2010 yılına devreden kısmını tiner ve boya dışında başka bir emtia üretiminde kullandığına ilişkin olumsuz tespit olmadığı ve şirketin kanuni temsilcilerinin ifadeleri doğrultusunda, söz konusu emtianın tiner ve boya üretiminde kullanıldığı kabul edilmesine karşın davacı tarafından tecil-terkin uygulamasına ilişkin mevzuatta yer alan sürelerde ibraz edilmesi gereken yeminli mali müşavir üretim tasdik raporunun bulunmadığı anlaşıldığından, tarhiyatın hukuka uygun olduğu, 16.08.2011 tarihinde işyerinde çıkan yangın sonucu tüm yasal defter ve belgelerin yandığı beyan edilmiş ise de; yeminli mali müşavir iade tasdik raporunun ibraz edilmesinin gerekli olduğu, Asliye Ticaret Mahkemesinden alınan zayi belgesinde de söz konusu raporun yanan eşyalar arasında yer almadığı görüldüğünden, davacı şirketin söz konusu iddiasına itibar edilemeyeceği, vergi ziyaı cezası kesilirken tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki eylem nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezasının kesinleşmesi ve kesinleştiği tarihi takip eden beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi gerektiğinden, 2010 yılına ait olan ve 08.11.2010 tarihinde tebliğ edilen vergi ziyaı cezası esas alınarak dava konusu vergi ziyaı cezasında tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuki uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle özel tüketim vergisi ile vergi ziyaı cezasının vergi tutarına isabet eden kısmı yönünden dava reddedilmiş, cezanın tekerrür hükmü nedeniyle artırılan kısmı ise kaldırılmıştır. Davacı tarafından, iş yerinde bulunan tüm evraklar yandığından, yeminli mali müşavir üretim tasdik raporunun tevsik edilemediği, 4760 sayılı Kanun’un tecil-terkin uygulamasına ilişkin hükümlerinde üretim tasdik raporu şartının yer almadığı, ithal edilen hammaddenin üretim dışı amaçlarla kullanılmadığının vergi inceleme raporu ile ortaya konulduğu; davalı idarece, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle yüzde elli arttırılmasında hukuki aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Karar: Dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmemiştir.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisinin 8. maddesinin birinci fıkrasında, bu kanuna ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan malların (I) sayılı listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmak üzere mükellefler tarafından tesliminde tarh ve tahakkuk ettirilecek özel tüketim vergisinin Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek kısmının teminat alınmak suretiyle tecil olunacağı, söz konusu malların tecil tarihini takip eden aybaşından itibaren on iki ay içinde (I) sayılı listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılması halinde tecil olunan verginin terkin edileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından tiner imalinde kullanmak taahhüdü ile 2009 yılında ithal edilen 30.000-kg white spiritin 10.393,09-kg’lık kısmının 2009 yılında tiner ve boya imalatında kullanıldığının yeminli mali müşavir denetim ve tasdik raporuyla tespit edildiği, 2010 yılına devreden kalan kısmının Şubat ve Mart dönemlerinde, davacının tecil-terkin uygulamasından yararlanma hakkının bulunmasından dolayı boya imalatında kullanıldığı hususunun ise, 16.08.2011 tarihinde işyerinde çıkan yangında zayi olması nedeniyle yasal defter ve belgeler ile 2010 yılı yeminli mali müşavir raporunu ibraz etmeyen davacı şirketin temsilcisi tarafından verilen ifadelerden anlaşıldığı, vergi inceleme raporunda da white spiritin boya üretiminde sarf edildiği dışında başkaca veri, iddia ve tespit olmadığından ve önceki yıllarda davacının doğrudan white spirit satışının bulunmadığından bahisle sözü edilen emtianın boya imalatında kullanıldığının kabul edilmesine karşın, yeminli mali müşavir üretim tasdik raporunun tevsik edilmediği ileri sürülerek white spiritin tesliminde geçerli olan tutar üzerinden 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

4760 sayılı Kanun’un 1. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından tesliminin bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tabi olduğu; 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, Kanuna ekli (I), (III) ve (IV) sayılı listelerde yer alan mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tabi olmayanları imal, inşa veya ithal edenler ile bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenlerin, özel tüketim vergisinin mükellefi oldukları; 13. maddesinin 2. fıkrasında da, (I) sayılı listedeki malları teslim alanların, bu malları daha yüksek tutarda vergiye tabi bir mal olarak kullanmak veya üçüncü kişilere satmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet vermeleri halinde, ziyaa uğratılan verginin bunlar adına tarh olunacağı ve tarhiyata 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesine göre vergi ziyaı cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere yasa koyucu (I) sayılı listedeki malları düşük tutarlı vergiye tabi bir mal olarak kullanmak amacıyla satın alan mükelleflerin söz konusu fıkra uyarınca tarhiyata muhatap alınabilmesini, satın alınan bu malları daha yüksek tutarda vergiye tabi bir mal olarak kullanması veya satması koşuluna bağlamış olup, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin yukarıda sözü edilen 2. fıkrasındaki düzenlemenin, 4760 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan white spiriti, (I) sayılı listeye dahil olmayan boya imalinde kullanarak tecil-terkin uygulamasına ilişkin hükümleri yerine getiren ve bu üretimi vergi inceleme raporuyla da doğrulanan davacıyı kapsamayacağı açıktır.

Öte yandan, 28.11.2006 tarih ve 26360 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan on iki seri no.lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği’nin A.1/c maddesi ile yeniden düzenlenen 1 Seri No.lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği’nin 9.1/f maddesine göre, tecil-terkin uygulaması kapsamında satın alınan malların tecil tarihini veya bu kapsamda ithal edilen malların ithal tarihini takip eden aybaşından itibaren on iki ay içinde imalatta kullanıldığının yukarıda belirtilen sürelerde yeminli mali müşavir üretim raporuyla tevsik edilmemesi halinde, vergi dairelerince bu alıcı veya ithalatçılar vergi incelemesine sevk edilecek ve inceleme raporu sonucuna göre işlem yapılacaktır.

Buna göre, tecil-terkin uygulaması kapsamında ithal edilen malların ithal tarihini takip eden aybaşından itibaren on iki ay içinde imalatta kullanıldığının ilgili sürelerde yeminli mali müşavir üretim raporuyla tevsik edilmemesi halinde, vergi dairelerince bu ithalatçıların vergi incelemesine sevk edileceği ve inceleme raporu sonucuna göre işlem yapılacağı açık olup, olayda, 2010 yılına devreden 20.164,66-kg white spiritin, doğrudan belgesiz olarak satılmadığı ve daha yüksek tutarda vergiye tabi bir malın imalinde de kullanılmadığının davacı hakkında düzenlenen 10.10.2012 tarih ve 1254/102 sayılı vergi inceleme raporuyla tespit edilmesine karşın, yeminli mali müşavir üretim tasdik raporunun tevsik zorunluluğuna uyulmadığından bahisle yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığından, vergi mahkemesi kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının, özel tüketim vergisi ile vergi ziyaı cezasının vergi tutarına isabet eden kısmı yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasının bozulmasına, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükmü nedeniyle arttırılan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına karşı davalı idare tarafından yapılan temyiz isteminin ise bu nedenle reddine, oybirliğiyle karar verildi.

Yazarlar : ‘- -‘