Ayda 30 Günden Az Çalışan Ev Hizmetlileri Eksik Günlerini Borçlanır mı?

I- GİRİŞ

Anayasanın “Sosyal Güvenlik Hakkı” başlıklı 60. maddesi, “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.”

Bu tanımlamadan yola çıktığımızda, sosyal güvenlik kavramı ülkemizde yaşayan tüm bireyler açısından güvence altına alınmış,sosyal bir hak ,aynı zamanda yükümlülük oluşturur.Devlet tarafından ise kamu görevidir.

Anayasa tarafından devlete verilen bu görev SGK tarafından yerine getirilmektedir. Bununla ilgili olarak sosyal güvenliğe ilişkin usul ve esasların, uygulanacak norm ve kuralların belirlenmesi amacıyla oluşturulan yürürlükte olan yasal düzenleme ise 5510 sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununu’dur.”

II-  5510 SS ve GSSK EV HİZMETLİSİ KAVRAMI

5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” bu Kanunun 4. ve 5. maddelerine göre sigortalı sayılmazlar diyerek düzenlemeye gidilmiştir.

Bu hükümden yola çıkanlar ‘‘Ev Hizmetlilerinin’’ sosyal güvenlik haklarını görmezden gelerek Anayasa’nın 60. maddesini de ihlal ederler.

Kanunun geniş yorumlamasında ücret ve süreklilik kavramı olması halinde “Ev Hizmetlilerinin” sigortalı olması gündeme gelecektir.

Kısaca ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından zorunlu olarak sigortalı kabul edilecekleri de kesin hükümdür.

III- 2013/11 SAYILI GENELGE İLE EV HİZMETLİSİ TANIMLAMASI

506 sayılı Kanun’un mülga 3. Maddesinin (I/D) bendi ile ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar 24.11.1987 tarihinden itibaren sigortalı sayılmışlardır.

5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (c) bendi ile aynı uygulama devam ettirilmiş, ev hizmetlerinde çalışanlardan ücretle ve sürekli olarak çalışanlar sigortalı sayılmış olup, ücretsiz ve süreksiz çalışanlar sigortalı sayılmamıştır.

Ev hizmetleri, çamaşır ve bulaşık yıkama, ütü yapma, cam silme, yemek yapma gibi evin gündelik işleyişine yönelik çalışmalardır.

4857 sayılı Kanun’un 10. Maddesinde nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denilmektedir.

Ev hizmetlerinde ücretle çalışanların yapmış oldukları işin niteliği bakımından öncelikle sürekli iş olup olmadığının belirlenmesi gerekmekte olup, sigortalılığın sağlanabilmesi için evle bağlantılı işlerin ücretle ve belli bir süreklilik içinde yapılıyor olması, süreklilik için çalışmanın belirli bir yoğunluğa ulaşması şartının aranması gerekmektedir. Çalışanın her hafta aynı gün aynı eve ev işinde çalışmak üzere gelmesi hali sürekli çalışma olarak nitelendirilecek, belirsiz aralıklarla ve çağrı üzerine yapılıyorsa, bu durumda ne kadar sürmüş olursa olsun, süreksiz çalışma olarak değerlendirilecektir.

IV- EV HİZMETLİSİNDE KAVRAM KARMAŞASI

Genelge de ev hizmetlilerinin yaptığı işlemler aşağıdaki gibi tanımlanmıştır;

– Çamaşır ve Bulaşık Yıkama,

– Ütü İşleri,

– Cam Silme,

– Yemek ve Servis,

– Evin Genel Temizliği

gibi çalışmalar olarak sıralanabilir.

Oysa günümüz de ekonomik durumu iyi olan aileler, müstakil evlerinde ev hizmetlileri yanı sıra, bahçıvan, şoför, aşçı, hizmetçi, çocuk bakıcısı, hasta bakıcı gibi kişileri de istihdam ediyorlar.

Burada iş tanımlarına göre kavram karmaşası da yaşanıyor.

Tamamen yoruma açık bırakıldığı için ileride oluşacak çekişmelerde dava yolu ile çözümlenecektir.

V- EV HİZMETLİSİ İLE YAPILAN SÖZLEŞME DE BORÇLAR KANUNU GEÇERLİDİR

Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

Bu durumda hizmet sözleşmesi ile yapılacak iş ve o iş karşılığında alınacak ücret kayıt altına alınacaktır.Şekil serbestliği içinde hizmet sözleşmeleri düzenlenecektir.

Kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.

Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.

Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.

VI- AYDA 30 GÜNDEN AZ ÇALIŞAN EV HİZMETLİLERİ EKSİK GÜNLERİNİ BORÇLANIR

5510 sayılı SS ve GSSK göre Borçlanma 41. Maddede belirtilmiştir.

i) (Ek: 13.02.2011-6111/30 md.) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/30 md.) (i) bendi kapsamında borçlanılacak sürelere ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmiş olması halinde, genel sağlık sigortası primi ödenmiş bu sürelere ilişkin borçlanma tutarı % 20 oranı üzerinden hesaplanır.

Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.

Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.

Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından; (i) bendine göre borçlananlar ise 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre,sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılır. Bulunan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemez.

25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır ifadesi eklenmiş ve sigortalılık statüsü 4-1(a) olarak belirlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 41. Maddesine eklenen (i) bendinde 4857 sayılı Kanun kapsamına dahil olanlara bu borçlanma hakkı verilmiştir.

4857 sayılı “İş Kanunun” istisnalar başlıklı 4. maddesinde ev hizmetlerinde yapılan işlerde bu kanun hükümleri uygulanmaz denilmiş, “Ev Hizmetleri” İş Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştır.

5510 sayılı Kanun’un 41. Maddesinde “4857 sayılı İş Kanununa” tabi olanlara verilen hak “Genelge” marifetiyle genişletilmiştir.

Kanun koyucu düzenleme esnasında yürürlükte olan 818 sayılı BK ilgili maddelerini göre çalışanlarda bu borçlanma hakkından yararlanır dememiştir.

Günümüzde yürürlükte olan 6098 sayılı Borçlar Kanunu Hizmet Sözleşmelerini düzenlerken

“4857 Sayılı İş Kanunu” dikkate almıştır.

SGK Yayınladığı Genelge ile 5510 sayılı Kanunu genişletmiş, 4857 tabi olmayan Ev Hizmeterinde Çalışanlara Borçlanma 41. Maddeye göre tanımıştır.

Bununla ilgili olarak ilk uygulamayı 2011/36 Sayılı Genelge ile başlatmış ,daha sonra genelgeleri birleştirmesi ile 2013/11 sayılı Genelge’ de Hizmet Borçlanmaları Kısmında yer vermiştir.

4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların borçlanmaları

Kanunun 41. maddesine eklenen (i) bendi ile 25.02.2011 tarihinden sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik kalan sürelerini borçlanmalarına imkan sağlanmıştır. Bu bent uyarınca yapılacak borçlanmalar Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir.

4857 sayılı Kanun’un 13. maddesinde kısmi iş sözleşmesi; işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi olarak tanımlanmıştır.

Buna göre, 25.02.2011 tarihinden itibaren kamu ve özel sektörde çalışanlar ile ev hizmetlerinde 30 günden az çalışanlardan aylık prim ve hizmet belgesi ile bildirilen eksik gün nedeni (06) (Kısmi istihdam) ve (17) (Ev hizmetlerinde 30 günden az çalışma) olan sigortalılar ay içinde zorunlu sigortalılık dışındaki sürelerini borçlanabileceklerdir.

Ay içinde 30 günden az çalışmış oldukları halde eksik gün nedeni (12) (Birden fazla) ve (13) (Diğer) olarak işaretlenenlerin işverenlerce Kuruma her ay bildirilen “Eksik Gün Bildirim Formu” ekinde verilen eksik gün nedenleri incelenecek, eksik gün nedeninin (06) (Kısmi istihdam) ve (17) (Ev hizmetlerinde 30 günden az çalışma) olduğunun tespit edilmesi halinde bu süreler de borçlandırılacak ve sigortalılardan ayrıca belge istenmeyecektir. İşverenlerin Kanunun 86. maddesinin dördüncü fıkrasına göre eksik gün bildiriminde bulunmalarının Kurumca zorunlu tutulmaması hallerinde sigortalılar eksik gün nedenlerine ilişkin belgeleri işverenlerden alarak Kuruma vereceklerdir.

Kanunun 41. maddesinin (i) bendi gereğince borçlanma yapacakların borçlanmaya ilişkin prim tutarı 01.01.2012 tarihine kadar sigortalının veya hak sahiplerinin talepte bulundukları tarihte 82. maddeye göre prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak üzere kendilerince belirlenen günlük kazancın % 32’si oranında hesaplanacaktır. Ancak, ay içerisinde eksik kalan sürelerini 60. maddenin birinci fıkrasının (g) bendine göre genel sağlık sigortası primi ödemek suretiyle 30 güne tamamlayanların bu sürelerde yapacakları borçlanmalarda borçlanma tutarı % 20 oranı üzerinden hesaplanacaktır.

Bu durumda (i) bendi kapsamında borçlanma yapacakların; genel sağlık sigortası primi ödenmemiş süreler için borçlanma tutarı (Borç Tutarı = Belirlenen Günlük Kazanç x Borçlanılacak Gün Sayısı x % 32), genel sağlık sigortası primi ödenmiş süreler için borçlanma tutarı ise (Borç Tutarı = Belirlenen Günlük Kazanç x Borçlanılacak Gün Sayısı x % 20) formülüne göre hesaplanacaktır.

4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik sürelerinin borçlandırılmasında sigortalılar ay içinde 30 günden az çalıştıkları süreleri 30 güne tamamlayarak borçlanma yapacaklarından, 28, 29 ve 31 gün çeken aylardaki borçlanılacak süreler 30 güne tamamlanarak borçlanma süresi belirlenecektir.

4857 sayılı İş Kanunun 13. maddesinde kısmi iş sözleşme ile çalışan işçilerin ileride emekli olmaları için gerekli olan gün sürelerini tamamlamaları yönünde yapılan bu düzenlemeye, Genelge uygulaması ile İş Kanunu’ndan istisna olan Borçlar Kanununa tabi bulunan Ev Hizmetlerinde çalışanlara da borçlanma tanınmıştır.

Kanun koyucunun düşünmediğini Genelge ile SGK Ev Hizmetinde ücret alan ve sürekli çalışan ,kısmi çalışma sözleşmesi olanlara da borçlanma statüsüne dahil edilmiştir.

VII- SONUÇ

Ev Hizmetlerinde çalışanlar ücretle ve sürekli çalışmaları halinde ev sahibi işveren ev hizmetlisi işçi olarak anılacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmayan Ev Hizmetlisi Borçlar Kanununa göre Hizmet sözleşmesi düzenlenerek çalışma hayatını sürdürecektir.

Anayasal güvencesi olan bireylerin Sosyal Güvenlik’den doğan hakkını kullanmaktan yoksun bırakılamaz.

Kısmi Süreli yada Çağrı Üzerine Kısmi Süreli çalışan ev hizmetlisi ay da 30 günden az süreleri borçlanması konusunda 25.02.2011 tarihinde yapılan düzenleme ile 5510/41. maddesinde yorum esasına dayanarak 2011/36 sayılı Genelge ile verilen hak aynı zamanda 2013/11 sayılı Genelge ile de devam ettirilmiştir.

4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri borçlanılır ifadesi ile düzenlemeye gidilmiştir.

Kanun maddesini incelediğimizde yoruma dayanılarak SGK tarafından düzenlenen genelgelerde Ev Hizmetlerinde çalışanlara da aradaki sigorta günleri boşluklarını borçlanma hakkı tanınmıştır.

SGK tarafından yorumlanır iken 4857 sayılı Kanuna göre ifadesinden yola çıkılmış,kanunda yer alan sözleşmelerin dikkate alınarak ev hizmetlisi hakkında Kısmi yada Çağrı üzerine sözleşme yapılıp çalıştırılanların borçlanması kabul edilmiştir.

SGK tarafından kanun değerlendirilmesinde 4857 sayılı Kanuna göre ifadesi (tabi) anlamında değerlendirilmemiş örnek anlamında ele alınarak borçlanmanın Ev Hizmetlilerine verilmesi sağlanmış ,tabi ifadesi kanunda yer alsa idi ev hizmetlileri borçlanma hakkına sahip olamazdı.

Dar yorumdan kurtulmak ve günümüze uyarlama adına 4857 sayılı ibare kaldırılarak Kısmi Süreli ya da Çağrı Üzerine Çalışma Esası ile iş sözleşmesi olanlara geriye dönük borçlanma verilerek boşta geçen günlerin kazanımı sağlanabilir.

Kaynak : E-Yaklaşım Mart 2014