Anonim Şirketlerde Şirkete Borçlanma Yasağı

Yaklaşım / Ocak 2014 / Sayı: 253

I- GİRİŞ

Yeni Türk Ticaret Kanunu ile bu Kanun’un en temel ilkelerinden biri olan sermayenin korunması ilkesinin gereği olarak mülga ticaret kanununda açıkça düzenlenmemiş olan şirkete borçlanma yasağı getirilmiştir. Yeni Kanun’un(1) ilk hali ile bu Yasa’nın yaklaşık 50 maddesinde değişiklik yapan ve 6335 sayılı Yasa’daki(2) hali arasında önemli ölçüde revizyona gidilmiştir. Değişiklikle, borçlanmaya ilişkin şartlar yumuşatılmış ve borçlanma yasağına aykırı eylemlerde borcu alanın değil borç verenin cezai sorumluluğa muhatap olması öngörülmüştür.

II- ŞİRKETTE PAY SAHİBİ OLANLARIN BORÇLANMALARINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesinde pay sahiplerinin yani anonim şirket hissedarlarının şirkete borçlanmalarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ve bu kişilerin şirkete borçlanabilmeleri için belirli şartların oluşması gerektiğine hükmedilmiştir. Buna göre pay sahipleri sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacaklardır. Bu durumda şirkete taahhüt ettiği muaccel yani vadesi gelmiş sermaye borcu olan pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları söz konusu olamayacaktır. Kanun koyucunun buradaki şart ile pay sahiplerinin sermaye taahhüdünden dolayı muaccel sermaye borçlarını yine şirket kaynaklarını kullanmak suretiyle ödemelerinin önüne geçmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte buradaki taahhüt borcunun örneğin bir anonim şirkette kuruluştaki sermaye borcundan (TTK md. 344) veya sermaye artırımındaki taahhüt borcundan (TTK md. 459-460) kaynaklanmış olması arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla, borçlanma işleminde öncelikli olarak belirleyici olan pay sahibinin borcu talep ettiği tarihte şirkete karşı borcu olup olmadığından ziyade vadesi gelmiş borcu olup olmadığıdır.

Metinde geçen serbest yedek akçe ise, Kanun’un 521. maddesinde ifadesini bulan şirketin kendi isteği ile ayırdığı yedek akçeyi işaret etmektedir. Bu maddeye göre esas sözleşme ile kanuni yedek akçenin haricinde şirket kârı ve/veya ödenmiş sermayesi ile orantılı belirli bir tutar serbest yedek akçe olarak öngörülebilecektir. Serbest yedek akçe Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca düzenlenen ve Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ’de(3) ise “genel kanuni yedek akçelerin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kısmı ile Kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçeler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlamalardan hareketle serbest yedek akçelerin yasal yedek akçelerin dışında kalan ve şirketçe ihtiyari olarak ayrılan tutarları işaret ettiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan düzenlemede şirket hissedarlarının şirketten borçlanabilmeleri için şirketin kâr/zarar halinde olması ile ilgili açık bir ifade yer almamakla birlikte borçlanma şartları arasında şirketin sadece kârlı halinden bahsedilmiştir. Dolayısıyla hükmün lafzından, şirket hissedarlarına borç verilebilmesi için şirketin kârlı olması gerektiği, dolayısıyla zarar etmiş bir şirkette pay sahiplerinin şirketten borçlanamayacakları anlaşılmaktadır. Ancak bu şart borçlanma için gerekli olmakla birlikte yeterli değildir. Zira, borçlanma için şirketin kâr etmesinin yanında dönem kârının şirketin serbest yedek akçeleri ile birlikte geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gerekmektedir. Durumu sayılarla örneklemek gerekirse, şirketin geçmiş yıl zararı 100.000 TL, şirketin dönem kârı 50.000 TL ve serbest yedek akçesi de 30.000 TL ise, bu şirkette pay sahiplerinin şirkete borçlanması mümkün olamayacaktır.

Ancak tam bu noktada karşımıza, borçlanmaya ilişkin kriterler belirlenirken hangi dönemsel parametrelerin alınacağı sorunu çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle örneğin 1 Ocak – 31 Aralık hesap dönemini kullanan bir anonim şirkette hissedarlardan birinin yılın herhangi bir gününde şirkete borçlanması gündeme geldiğinde hangi döneme ait kâr, geçmiş yıl zararı ve ayrılmış serbest yedek akçe tutarı esas alınacaktır? Bu durumda şirket bir önceki yılın yıl sonu bilançosu (veya içinde bulunulan yılın açılış bilançosu) yoksa borçlanma talebi tarihi itibariyle çıkarılacak bir ara bilanço ile mi söz konusu verileri sağlayacaktır? Kanımızca burada borçlanma talebinin yapıldığı tarihteki şirket mali durumunu gösterir bir bilançonun esas alınması gerekmektedir. Zira, borçlanma işlemi talep edildiği tarih itibariyle şirketin malvarlığı üzerinde azaltıcı bir etki yapacak, dolayısıyla, bu işleme ilişkin şartların oluşup oluşmadığının olabildiğince güncel verilere dayanması önem taşıyacaktır. Bununla birlikte yasada bu hususta bir açıklık olmadığından Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca ihtiyacı karşılayacak mevzuat düzenlemesinin yapılarak uygulamaya yön verilmesi de bir gerekliliktir.

III- DÜZENLEMENİN GEÇMİŞİ

Cari düzenlemede hissedarların borçlanmaları ile ilgili hususlar bu şekilde iken borçlanma yasağı 6102 sayılı Kanun’un ilk halinde farklı biçimde kaleme alınmış, ancak bu hüküm yasa yürürlüğe girmeden önce 30.06.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6335 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Dolayısıyla maddenin ilk hali uygulama imkanı bulamamıştır. Düzenlemenin ilk halinde iştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahiplerinin şirkete borçlanamayacağı, ancak borcun şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olması ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulması halinin bu durumun istisnası olacağı hükme bağlanmıştır. Metinde geçen iştirak taahhüdü ifadesi ile şirket hissedarlarının şirketin sermayesine yönelik taahhüt borçları işaret edilmektedir. Dolayısıyla, 6102 sayılı Kanun’un ilk halinde şirket hissedarlarının şirkete borçlanmalarını açıkça yasaklayan hüküm getirilmiş, ancak bu hükmün pay sahipleri aleyhine yol açacağı haksızlıkların önüne geçebilmek için bazı istisnai düzenlemelere yer verilmiştir. Bu istisnai düzenlemenin gerekçesi, pay sahiplerinin şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlamak ve bu durumdaki pay sahiplerinin şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tabi tutulmasını gerekli kılmak şeklinde belirtilmiştir.

Borçlanma yasağı ile ilgili olarak 6102 sayılı Kanun’un ilk halinde yasağa ilişkin ifadelerden başka bu yasağı ihlal edenler ile ilgili cezai sorumluluk hükümlerinde de bazı değişiklikler yapılmış ve 6335 sayılı Yasayla bugünkü halini almıştır. Buna göre değişiklikten önceki halde borçlanmayla ilgili düzenlemelere aykırı şekilde şirkete borçlananlar için cezai sorumluluk öngörülmüş olduğu halde (6102 sayılı Kanun ilk hali md. 562/5-c) 6335 sayılı Yasa’da bu sorumluluk maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verenlere yükletilmiş (6102 sayılı Kanun son hali md. 562/5-b), borç alan hissedarlar için ise bu eylem sebebiyle cezai sorumluluk öngörülmemiştir. Aynı şekilde 6102 sayılı Yasa’nın yürürlük kazanmamış ilk halinde şirkette pay sahibi olmayan yöneticiler ile bunların yine hissedar olmayan belirli derecedeki yakınları için öngörülen borçlanma yasağına ilişkin cezai sorumluluk (6102 sayılı Kanun ilk hali md. 562/5-d) düzenlemeye aykırı olarak şirkete borçlananları kapsarken, 6335 sayılı Yasa’da, yasağı ihlal edenler (6102 sayılı Kanun md. 562/5-c) için cezai yaptırım getirilmiştir.

Pay sahiplerine belirli şartlar altında borçlanma imkanı getirilmesi bunların acil kaynak ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla yasal düzenlemeye kavuşmuş olmakla birlikte düzenleme pay sahiplerine şirkete karşı sınırsız borçlanma hakkı sağlandığı şeklinde algılanmamalıdır. Gerekçesinde belirtildiği üzere, buradaki amaç şirket ortaklarının acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Şirket ortaklarının şirketin malvarlığını azaltmaya ve kendilerine menfaat sağlamaya yönelik olarak uzun vadeli, yüksek tutarlı, herhangi bir bedel ödemeksizin veya iflas eden veya edecek olan şirketten nakit kaçırmaya yönelik davranışlarda bulunmaları halinde buradaki borçlanma tanımından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bu gibi hallerde, pay sahipleri için Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde öngörülen “Güveni Kötüye Kullanma” veya aynı Kanun’un 161. maddesinde yer alan “Hileli İflas” hükmü uyarınca cezai sorumlulukları doğacaktır (6335 sayılı Kanun’un madde gerekçeleri).

IV- ŞİRKETİN PAY SAHİBİ OLMAYAN YÖNETİCİLERİ İLE YÖNETİCİLERİN YAKINLARI İÇİN ÖNGÖRÜLEN BORÇLANMA YASAĞI

Şirketteki pay sahipleri için öngörülen borçlanma yasağına ilişkin hükümler hissedar olan yönetim kurulu üyelerini de kapsamaktadır. Dolayısıyla yönetim kurulu üyesi aynı zamanda şirkette pay sahibi ise yöneticilik görevi olmayan pay sahipleri gibi şirkete borçlanabilecektir. Oysa pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin(4) şirkete borçlanmaları ise hiçbir şekilde mümkün olamayacaktır (TTK md. 395/2).

Bununla birlikte Kanun’da öngörülen kesin borçlanma yasağı sadece şirketin pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri için getirilmemiş olup, yasak kapsamına yönetim kurulu üyelerinin belirli dereceye kadar olan yakınları da alınmış (TTK md. 395/2), bu kapsamda yönetim kurulu üyelerinin şirkette pay sahibi olmayan eşi ile yine şirkette hissesi olmayan üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları da (TTK md. 393) şirkete borçlanamayacaklardır.

Ancak pay sahibi olmayan yöneticiler ile onların yukarıda belirttiğimiz yakınları için getirilen borçlanma yasağının kapsamı daha geniş tutulmuş ve bu kişilere şirketin kefalet, garanti ve teminat vermesi, bunlar için şirketin sorumluluk yüklenmesi ve borç devralması da men edilmiştir. Bu yükümlülüğe aykırı hareket edilmesi halinde şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişiler hakkında şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan icrai takibat yapabilecekleri hükme bağlanmıştır.

V- SONUÇ

Sonuç olarak mülga Kanun’un aksine yeni Türk Ticaret Kanunu’nda açıkça ele alınan ve dolayısıyla yeni bir hüküm niteliği taşıyan konulardan biri de pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarına ilişkin düzenlemedir. Yürürlükteki Kanun’a göre pay sahipleri ancak belirli koşullar altında şirkete borçlanabilecekler, ancak pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların yine şirketle hisse bağı olmayan yakınları şirketten hiçbir şekilde borç alamayacaklardır. Hatta bu kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat vermesi de açıkça yasaklanmış olup, borçlanma yasağına aykırı davranan şirket yöneticileri için cezai sorumluluk öngörülmüştür.

KAYNAK

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         09.08.2012 tarih ve 28379 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(4)         6102 sayılı Kanun 359. maddesi gereğince yönetim kurulu üyelerinin şirkette pay sahibi olmaları zorunluluğu bulunmamaktadır.

(5)        ‘ÖZDEM SATICI TOPRAK’