ADİ ORTAKLIĞIN KONUSU VE SONA ERMESİ İLE HUKUKİ SONUÇLARI

Mehmet MOLLAİSMAİLOĞLU

Mali Müşavir – Bağımsız Denetçi (KGK)

Sevgili okurlarımız, bu makalemizde uygulamada sıkça karşılaştığımız Adi Ortaklıkların Kuruluşu, konusu ve sona ermesi ile ortaya çıkan sorunların vergisel ve Borçlar Hukuku açısından değerlendirilmesi üzerinde durmaya çalışacağız.

I-ADİ ORTAKLIĞIN KURULUŞU

Bu tip ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmadığı için kuruluşu daha kolaydır. Sözleşme için bir geçerlilik şartı öngörülmemiştir. Ancak, ispat kolaylığı sağlamak açısından ortaklığın yazılı bir şekle bağlı olmasında her zaman yarar vardır. (HMK 189,193)

Sözleşme yapıldıktan sonra, başkaca herhangi bir işlem yapmaya gerek yoktur. (tescil, izin vb) Hatta, kurulacak ortaklığın işletme konusu, kanunen şekle bağlanmış işlemleri gerçekleştirmek (örneğin, taşınmaz ticareti yapmak) olsa dahi, bu durum, ortaklık sözleşmesinin şekle bağlı sayılmasını gerektirmez. (bkz. Barlas ŞENER, Adi Ortaklık, Prof.Dr. Mehmet BAHTİYAR “Ortaklıklar Hukuku “)

Bununla beraber , şayet ortaklığa, tapuya kayıtlı bir taşınmaz veya devri, kanunda özel şekle bağlanmış bir hak(marka, patent, fikir ve sanat eseri gibi) sermaye olarak konuluyorsa, ortaklık sözleşmesindeki sermaye maddesinin öngörülen şekle uygun olarak düzenlenmesi zorunludur. (bkz. MOROĞLU “Adi Şirkete Dair” Prof.Dr. Mehmet BAHTİYAR “Ortaklıklar Hukuku)

II-ADİ ORTAKLIĞIN KONUSU

Uygulamada bu konu ile ilgili herhangi bir engele rastlanmamıştır. Yani her konuda ortaklık yapılabilir. Burada özellik arz eden durum; konunun ahlaka, adaba, emredici hükümlere, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve imkansız olmaması gerektiğidir. (BK. 26-27)

Örneğin; Yargıtay 4.HD 18/01/1957 tarihli kararında, bir mali müşavir ile bir avukat arasında, avukata müşteri bulmak amacıyla yapılan ortaklık anlaşmasını, Avukatlık Kanununun emredici hükmüne ve BK.19-20 ye aykırı bularak geçersizliği sonucuna varmıştır. Aynı daire, 2/01/1959 tarihli kararında, adi ortaklık şeklinde genel ev açılmasını ahlaka aykırı bulmuştur. (Bkz. UYGUR Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu)

III-ADİ ORTAKLIKTA İÇ İLİŞKİLER

İç ilişki, ortakların kendi aralarındaki ilişkileri anlatır ve bu kapsamda karşımıza, yönetim görev ve yetkileri çıkar. Dış ilişki ise, ortaklarla üçüncü kişiler arasında ilişki olup, bu kapsamda da özellikle temsil kavramı ortaya çıkar.

A-ORTAKLAR ARASINDA MÜLKİYET İLİŞKİSİ

Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ortaya konulan sermaye ortakların hepsine aittir. Yani, ortakların elbirliği mülkiyeti vardır. Bu nedenle, konulan sermaye kapsamındaki mal ve haklar üzerinde tasarruf edilebilmesi, kural olarak ortakların oy birliğine bağlıdır.

Ortağın alacaklısı, yalnızca ortağa düşecek tasfiye payını haczettirebilir. Fakat, ortaklar isterlerse, elbirliği mülkiyeti yerine, paylı(müşterek) mülkiyetin uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu durumda, ortağın alacaklısı, o ortağın şirketteki payını haczettirebilir.

B-ORTAKLIK KARARLARI

Ortaklığın yapısı ve örgütlenmesi ile ilgili kararlar olup, sözleşmenin, sermayenin ve ortaklar arası düzenin değişmesine, yöneticilerin atanmasına ve azline, hesapların onaylanması ve kazanç üzerinde tasarrufta bulunulmasına, şirketin sona erdirilmesine ilişkin kararlar bu kapsamdadır. Ortaklık kararları, kural olarak tüm ortakların oybirliği ile alınır. Sözleşmede çoğunluk öngörülebilir, bu durumda çoğunluk, katılım payına göre değil, ortakların tam sayısına göre hesaplanır.

C-ORTAKLARIN HAK VE BORÇLARI

1-Katılım Payı Borcu: Sermaye koymak, her ortağın diğer ortaklara karşı olan borcudur. Her ortak sermaye getirme borcu altındadır. Getirilen sermaye, şirketin faaliyet konusunun gerektirdiği değer ve nitelikte olmak zorundadır. Şayet, şirket sözleşmesinde aksi bir hüküm yok ise, ortakların eşit değerde sermaye getirmeleri gerekir. (BK.621/II)

Bir ortak, sermaye borcunu ifa etmeyen diğer ortağa karşı dava açabilir. Bu dava, bir ortağın, şirkete karşı borçlarını ifa etmeyen diğer ortak veya ortaklara karşı, borçlunun şirkete karşı sorumluluğunu sağlamak amacıyla açtığı bir davadır. (bkz. POROY/Tekinalp/Çamoğlu, Barlas, Şener. Prof.Dr. Mehmet BAHTİYAR “Ortaklıklar Hukuku”)

2-Kazanca, zarara ve Tasfiye Sonucuna Katılma: BK 622’ e göre ortaklar, şirkete ait olan bütün kazançları aralarında bölüşmekle yükümlüdürler. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kazanç ve zarar eşit şekilde paylaşılır. Bazen şirkete sermaye olarak emek koyulabilir. Kanun koyucu, emeğini sermaye olarak getiren kişinin zarara katılmayacağını öngören sözleşme hükümlerini geçerli saymıştır. Şirket sona ermiş ve tasfiye yapılmış ise, geriye kalan artı değer veya zarar da ortaklar arasında paylaşılır. (BK. 642-643)

3-Rekabet Etmeme Borcu : Ortakların hiç biri kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, şirkete zarar verebilecek veya şirket amaç ve kapsamı dışında ki işleri yapamaz, rekabet olabilecek fiilleri başkası hesabına da yapamaz. (BK. 626) Bu duruma aykırı davranılması durumunda tazminat istenebilmesi sonucunu doğurur. Hatta haklı nedenle fesih yoluna gidilebileceği de kabul edilmektedir. (POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU)

4-İnceleme (Denetleme) Hakkı : Ortaklık borçlarından dolayı, ortaklar birinci derecede ve sınırsız sorumlu olduğundan, yönetim yetkisi olmasa bile, ortaklardan her birine, ortaklık işlerini inceleme yetkisi tanınmıştır. İnceleme hakkı, emredici olarak düzenlenmiş olup, aksine bir sözleşme yapılamaz.

Bu hakkın kullanılması, bilgi isteme, defter ve kayıtları inceleme ve bunlardan örnek alma, mali durum raporları çıkarma gibi yollarla gerçekleşir. (BK. 631)

5-Gider, Faiz ve Ücret İsteme Hakkı: Ortaklardan birisi, şirket işlerini yürütürken bir takım giderler yapmış veya borçlar üstlenmiş ya da zarara uğramış ise, diğer ortaklar ona karşı sorumlu olurlar. (BK.627/I)

Şirkete avans olarak para veren bir ortak için, verdiği günden itibaren faiz isteme hakkına sahiptir. (BK.627/II) Ayrıca, yükümlü olmadığı halde şirket işleri için emek harcayan bir ortak, hakkaniyet gereği olarak bir karşılık (ücret) isteyebilir. (BK. 627/III)

IV- ADİ ORTAKLIKTA DIŞ İLİŞKİLER

A-Ortaklığın Temsili(BK.637) : Adi ortaklığın tüzel kişiliği veya bir yönetim organı bulunmadığından, temsil çok önem taşımaktadır. Yöneticinin aynı zamanda temsile yetkili olduğu var sayılsa da, bunun aksi kararlaştırılabilir. Temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli işlere ilişkin yetkinin, bütün ortakların oy birliği ile verilmiş olması ve yetki belgesinde bu durumun açıkça belirtilmiş olması şarttır.

B-Ortakların Sorumluluğu (BK.638) : Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğu birinci derecede, sınırsız ve müteselsildir. Bir ortağın işlediği haksız fiilden dolayı sorumluluk ise yalnız o ortağa aittir. Fakat, diğer ortaklar, kışkırtmak veya yardımcı olmak suretiyle fiile katılmış iseler, birlikte sorumlu olacaklardır. (BK.61)

V-ADİ ORTAKLIĞIN SONA ERMESİ (BK. 639-640),

A-Sona Erme Nedenleri : İnfisah(Dağılma, kendiliğinden sona erme) veya fesih (Dağıtma) şeklinde iki grupta toplanabilecek nedenlerden birinin gerçekleşmesi, ortaklığın sona ermesine yol açar.

1-İnfisah (Dağılma) Nedenleri : Bu nedenlerden birisinin gerçekleşmesi ile, ortaklık kendiliğinden sona ermiş yani dağılmış sayılır.

Amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkansız hale gelmesi.
Mirasçılar ile ortaklığın devam edeceğine dair önceden yapılmış bir anlaşma yoksa ortaklardan birinin ölmesi.
Sözleşmede ortaklığın süreceğine dair bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin iflas etmesi, kısıtlanması veya tasfiye payının cebri icrayla paraya çevrilmesi (kişi ortaklığına bağlı özellik)
Belirli süreli kurulan ortaklıkta sürenin dolması. Ancak, süre dolmuş olmasına rağmen faaliyetlere fiilen devam edilmesi halinde ortaklık, belirsiz süreli ortaklığa dönüştürülmüş sayılır. (BK.640/III)

2-Fesih (Dağıtma) Nedenleri :

Bütün ortakların sona erdirme isteği.
Fesih bildirimi ile sona erdirme. Ancak, kanun bu hakkı, sözleşmesinde fesih bildirimi hakkı saklı tutulmuş veya belirsiz süreli ya da ortaklardan birisinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulmuş ortaklıklarla sınırlamıştır.

Bu üç halden son ikisinin söz konusu olduğu hallerde, fesih bildiriminin 6 ay önceden yapılması öngörülmüştür. Fesih bildiriminin dürüstlük kurallarına göre ve uygun zamanda yapılması gerekir. Bildirim, ancak hesap dönemi bitiminde hüküm doğurur.

Haklı bir sebep varsa mahkeme kararı ile şirket sona erdirilebilir.

SONUÇ :

Kurulacak bir adi ortaklığın, şekil ve içeriğinin BK. Hükümlerine aykırı olmayan, genel olarak yasa ve yönetmelikleri uygun bir şekilde hazırlanması gerektiği esastır. Ayrıca, burada önemli bir detay ise emredici hükümlerin haricinde bağlayıcı hükümleri de kapsayacak bir şekilde ortaklık sözleşmesinin hazırlanması ortaklara fayda sağlayacağı açıkça görülmektedir.

Ortaklığın her ne şekilde olursa olsun, sona ermesi durumunda, ortakların yetkileri ortadan kalkar. Tasfiye işlemlerine gidilir ve yukarıda da detaylı bir şekilde açıklandığı şekliyle paylaşımlar yapılır. Burada önemli olan bir diğer husus ise, tasfiye işleminin nasıl yapılacağıdır. Tasfiye iç ve dış tasfiye aşamalarından geçer. Alacaklar toplanır, borçlar ödenir ve üçüncü kişilerle olan ilişkiler çözülür.

Sona erme, ortakların üçüncü kişilere karşı olan sorumluluklarını etkilemez. Geriye bir artı değer kalmış ise, ortakların masraf ve avans alacakları ile sermaye paylarının değeri iade edilir. Geriye kar kalırsa ortaklara dağıtılır, zarar kalırsa da o da paylaştırılır.

Bir ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleriyle veya kendileri ile şirket arasında ki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacak davaları, alacağın muaccel olduğu andan itibaren 5 (Beş) yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu da bilinmelidir.

KAYNAKÇA :